L’inscription dans la loi de mesures d’urgence, prises au nom de la lutte contre le terrorisme, indique que les individus doivent renoncer durablement à leurs libertés. Tel est le sens du Military Commissions Act signé par le Président Bush le 17 octobre. La nouvelle loi légalise les commissions militaires, ces tribunaux spéciaux qui furent créés par un simple décret présidentiel au lendemain des attentats du 11 septembre. L’état de guerre fut invoqué pour justifier la mise en place de ces juridictions destinées à juger les étrangers soupçonnés de terrorisme, à propos desquels il n’y a pas de preuves recevables par une juridiction civile ou militaire. Ces tribunaux peuvent accepter des preuves par ouï-dire et des aveux arrachés par des mauvais traitements. Si la torture est formellement interdite, un "certain degré de coercition" est permis et c’est le Président qui est chargé de fixer le niveau de dureté des interrogatoires. Des preuves obtenues sur base d’aveux, arrachés dans des pays qui pratiquent la torture, sont également recevables. Rappelons que c’est ce type de "preuve" qui avait permis de prétendre que l’Irak disposait d’armes de destruction massive et qui, ainsi, avait justifié l’invasion du pays. Le système de délocalisation de la torture, mis en place par la CIA, se trouve légitimé et la loi accorde des protections juridiques aux tortionnaires placés sous le commandement de l’administration américaine.

Le système des commissions militaires réduit les droits de la défense à une peau de chagrin. L’accusé n’a pas le choix de son avocat. Celui-ci est un militaire désigné par le pouvoir exécutif. L’accusé peut être exclu de certaines phases de son procès pour des raisons de sécurité nationale et il n’a pas accès à l’entièreté du dossier.

La loi n’accorde pas aux détenus le droit d’être jugé, même devant une commission militaire. Ce faisant, elle pérennise la possibilité, accordée au ministre de la Justice, de maintenir indéfiniment en détention administrative tout étranger soupçonné de terrorisme.

Cette loi inscrit dans le droit la notion d’ennemi combattant illégal. Elle donne à cette incrimination un caractère directement politique en désignant comme tel des personnes "engagées dans des hostilités envers les Etats-Unis". Cette définition peut s’appliquer à des mouvements politiques ou à des actions de désobéissance civile. De plus, parmi les éléments constitutifs de cette infraction, on trouve des définitions qui concernent directement les luttes sociales, telle la notion d’attaque à une propriété protégée qui transforme toute occupation illégale en terrorisme. Cela a d’autant plus d’importance que, si seuls les étrangers peuvent être traduits devant des commissions militaires, la notion d’ennemi combattant s’applique aussi aux nationaux.

Cependant, le projet de loi avait été prévu pour permettre à ces tribunaux de juger les citoyens américains. Seule la résistance de quelques sénateurs républicains a fait que le texte final a restreint la portée de ces juridictions aux seuls étrangers. Votée rapidement, la loi garde encore des traces de cette intention initiale. Parmi les infractions qui peuvent être jugées par une commission militaire, on trouve celle qui punit toute personne qui "dans une position d’allégeance ou de devoir vis-à-vis des Etats-Unis", soutient intentionnellement des actions hostiles aux USA ou à ses alliés. Qui, à part un citoyen américain, peut se trouver dans une position d’allégeance ou de devoir vis-à-vis des USA ?

L’inscription de l’anomie dans la loi fait qu’elle ne peut plus, comme dans l’Executive Order de novembre 2001, être justifiée par l’état d’urgence. Le Military Commissions Act installe l’exception dans la durée. Il crée un droit purement subjectif et donne au pouvoir exécutif des prérogatives de magistrat. L’administration peut désigner toute personne comme ennemi combattant, nommer les juges militaires et déterminer le niveau de coercition des interrogatoires. Cette loi met fin à la séparation des pouvoirs et procède à une mutation de l’ordre juridique et politique.

Cette loi offre la possibilité de criminaliser des actions politiques des Américains et jette l’ensemble des étrangers, soupçonnés de terrorisme, dans un système de violence pure. Elle légalise la torture, permet une incarcération administrative, non limitée dans le temps, des étrangers désignés comme ennemis combattants ou autorise, selon le bon vouloir de l’administration, de les juger devant des juridictions d’exception. Cette loi ne concerne pas uniquement les étrangers capturés par les USA ou résidant aux Etats-Unis, puisque, dans le cadre des accords d’extradition signés en juin 2003, toute personne, résidant dans l’Union européenne, pourrait être remise aux autorités américaines et être soumise à ce droit d’exception.